不久前,一名女患者到深圳市某社区健康服务中心就诊。患者称嗓子痛,医生核验患者的医保卡后,没发现异常,便给这位患者看病并开了药。这位患者看完病后,马上亮明身份,称自己是前来“暗访”的社保局工作人员,刚才出示的医保卡并非她本人的,但医生没有看出问题,存在“看病不核卡”的问题。随后,该社区健康服务中心收到深圳市社保部门暂停其3个月社会保险定点资格的处罚文件,而一同被处罚的共有7家医保定点医疗机构。其中4家被处罚的定点医疗机构都存在“不核卡”的问题,均是社保工作人员通过“暗访”发现的。对此,被处罚的医疗机构认为社保部门的“暗访”,有设圈套引诱医生“中招”的嫌疑。社保部门则认为,部分定点医疗机构存在医疗保险记账费用异常增长的现象,遂聘请社会保险监督员,采取专项检查、抽查、实地检查、暗访、电脑监控等多种方式进行调查。“暗访”并无引诱医疗机构“中招”的意思,而且违约金全部进入医疗保险基金,不存在“钓鱼”的动机和利益驱动。
不论是从法理上还是在实践中,“钓鱼执法”都很容易被误认为是陷阱取证在行政领域的应用。实际上,“陷阱取证”不是行政法的概念。它通常出现在特殊刑事案件的侦查中,是为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或线索,抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的一种特殊侦查手段。虽然陷阱取证在特定条件下具有无可替代的优点,但如果滥用,社会危害极大。目前,我国对陷阱取证能否运用于行政执法存在分歧。有的执法者认为,相对人违法行为越来越隐蔽,对抗执法的“技巧”越来越多,执法人员表明身份很难获得违法行为的有效证据。由于违法行为是客观存在的,陷阱取证只是给违法人员一个暴露的机会,只要目的正确、方式适当,是有现实合理性的。也有的人认为,既然现行法律尚无明确的界定,就应允许在一定条件下适当运用,我国在民事诉讼领域也有陷阱取证获得法庭支持的判例。但笔者认为,在行政执法中应用陷阱取证属于行政违法,在行政诉讼中对此种方式直接取得的证据也不应予以采信。这是因为世界各国对陷阱取证的运用,均严格限定在恐怖犯罪、毒品犯罪、跨国犯罪等几类特定的犯罪中,侦查机关仅被允许采取有限的方式进行陷阱取证。而行政机关不是国家侦查机关,我国的《行政处罚法》、《行政诉讼法》均未授权行政机关可以行使陷阱取证,所以不能凭主观意愿套用刑事侦查的有关概念。行政机关一旦付诸实践就属于行政违法,所取得的证据也不属于合法的证据。另外,我国的《行政处罚法》规定,行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。虽然该法对“暗访”无规定,但一般认为是在不公开身份的情况下,以旁观者的立场,客观地收集违法行为的线索、记录违法事实,而不是主动制造“陷阱”获取证据。
根据我国关于行政诉讼证据若干问题的规定指出:“严重违反法定程序收集的证据材料”和“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”不能作为定案依据。由于“暗访者”设置“陷阱”,进行“钓鱼执法”,就是为取得对执法者有利的证据,目的性很明显,与执法机关和相对人均有利害关系,所以影响了其证言的可信度。社保管理机构对定点医疗机构的调查处罚,虽然不是行政执法行为,但双方的合同属于行政合同,行政主体对合同履行的监督检查、合同变更与解除等权力行使,仍然要得到法律的限制与控制,即使主观意愿是好的,也不能使用非法的手段。
在现实中,“钓鱼执法”等手段之所以受到一些执法者的欢迎,主要是因为这种方式便于提高取证的效率。但“钓鱼执法”违背行政合理性原则和诚实信用原则,损害了法治的尊严和政府的公信力,与现代法治理念背道而驰,其社会代价远远大于执法收益。因此,必须以程序正义为价值取向,尽快完善相关法律法规,对公权力的“钓鱼执法”予以从严控制,以减少因“钓鱼执法”的滥用而导致对社会产生的危害。