原标题：美国起诉中国军人网络窃密的法律思考

　　作者：闫晓丽

　　2014年5月19日，美国司法部宣布起诉5名中国军人。这是美国就“网络窃密”问题对中国的又一次发难，与之前的极力渲染、制造国际舆论不同，美国此次采取了新的招数，即法律手段。中国应当高度重视。

　　近些年来，美国一直在大力渲染“中国网络窃密”，并通过制造国际舆论向中国施压。2013年美国网络安全公司曼迪昂特发布报告，称中国军方多次发起网络攻击，窃取商业秘密等情报；同年美国白宫发布《减少盗取美国商业秘密的政府战略》，宣称将采取贸易和外交行动的方式，严厉打击日益严重的商业间谍活动，并引用了16个涉及中国人的案例。此次美国针对5名中国军人提起法律诉讼，指控他们运用“钓鱼邮件”、“设置后门”等手段，窃取Westinghouse等企业的商业秘密等，说明美国对中国网络窃密不再以“指责和舆论为主”，而是意在“通过行使域外司法管辖权使网络窃密行为人付出代价”。

　　其实，以法律手段尤其是域外司法管辖权，让美国人指认的行为人付出代价来维护美国的利益，一直是美国的重要手段。例如，美国确立了反垄断法域外管辖权的“效果原则”，明确“有意影响并确实影响到美国贸易与商务”的行为，不管它发生在何地，以及行为主体是否是美国人，都可运用美国法律予以规范。此次美国提起针对中国军人的法律诉讼，也是基于其刑事法律的域外司法管辖权。美国一直将网络空间视为“全球公域”，将互联网界定为“不为任何一个国家所支配而所有国家的安全与繁荣所依赖的领域或区域”，鉴于计算机网络犯罪跨越国界的特点越来越突出，可以预见，未来美国将更多地采取此种手段，使美国人指认的针对美国的网络窃密等行为人付出法律上的代价。

　　中国应该如何通过法律手段保障网络空间利益呢？此次事件至少可以引发以下几方面的思考：一是国家行为管辖豁免问题。域外司法管辖权行使与国家主权理论密切相关，根据国际法相关原则，国家行为享有管辖豁免权。那么，中国军队人员是否享有豁免权？美国在国家行为管辖豁免上规定了一些商业例外，网络窃密是否属于商业例外范畴？

　　二是域外调查取证的问题。域外司法管辖权行使必然会涉及域外调查取证。目前国际网络犯罪规范对未经犯罪行为人所在国拥有权限人的许可而进行的网络调查取证行为，并不认可。如《网络犯罪公约》明确：仅在两种情形下一国的执法机构可跨界访问储存在他国计算机系统的数据，即访问公开数据，或从拥有权限的人处取得了法律上的许可或自愿的同意。美国可能在未经我国拥有权限人同意的情况下，访问了中国的计算机系统，以便获取证据。这些非法取得的所谓证据效力如何？能否成为抗辩的理由？

　　三是中国刑事法律的完善问题。从此次事件看，美国对信息和信息系统给予了充分的法律保护，一方面将商业秘密窃取等提升到国家安全高度予以保护，另一方面对针对信息和信息系统的各种行为和手段，如计算机欺诈与滥用、入侵计算机系统、破坏计算机系统、商业秘密窃取、经济间谍等，规定了相应的罪名和处罚措施。而中国的刑法关于信息和信息系统保护的罪名还很有限，保护力度不够。